Меня тут сильно озадачил вдруг один из комментаторов. Который "Я имею позицию Юриста с пониманием смыслов и меры легистики потестарного типа." Задал он мне вопрос коварный, мол знаю ли я сколько существует "норм правовых", а если дескать не знаю - то неуч я и двоешник и святого не должен касаться. Вопрос с подвохом так сказать.
Нет, если бы он там сказал что "норм права" существует например там 10 (аки заповедей) или пусть даже 112 или вообще 3 (например) а остальное - ерунда на постном масле - я бы его понял, и даже где то согласился. Но он меня послал считать их на рада_гов_юа чем окончательно добил веру мою в человечество вообще и "Юристов" в частности. Но окончательно добил он меня фразой про "идеологию нормообразования". А ведь что самое смешное - там тоже есть своя идеология, и да, с ней таки надо разобраться.
Сложилась ситуация весьма печальная, в смысле вот как раз вопроса его первого, про "сколько существует норм". Понятно что на "рада_гов" их не пересчитать даже самым продвинутым роботом. Смотрите вот, "В результате победы Великой Октябрьской социалистической революции в нашей стране были созданы необходимые предпосылки для решения одной из важнейших социальных проблем - удовлетворение потребности трудящихся в жилье.". Это раздел первый действующего жилищного кодекса. Причем в актуальной его редакции с изменениями от 15.07.2021. У нас "действующими нормами" является законодательство УССР (и СССР) в той его части что явно не была отменена. И там не только "кодексы", там все че угодно включая нормативку подзаконную от давно почивших в бозе министерств и ведомств...
Но кроме этого мы же так или иначе акцептировали груду "законодательства международного" и даже условия "договоров международных" (что сами по себе не есть законом) признаются "частью чинного законодательства". При этом следует заметить укладання тех "договорив" - прерогатива власти исполнительной а не законодательной, как и внесение туда различных изменений, дополнений и т.д.
Ну и наконец самое прекрасное, большинство наших законов (которые именно законы) носят чисто "рамочный характер" и содержат в себе ссылки на неопределенный и неограниченный ничем корпус подзаконных актов. Ну в стиле "порядок осуществления права регулируется Кабинетом Министров". А потом Кабинет Министров принимает постанову где "регуляция осуществления" делегируется "компетентным органам" каким-нибудь и т.д. И в результате "нормативным актом" (например приказом) какой-нибудь начальник ЖЭКа у нас вполне может ввести право первой ночи на всей территории страны. Вполне кстати законно, в полном согласии с буквой, а главное - духом отечественного законодательства.
И если такая картина вам кажется преувеличенной то хочу заметить что она скорее преуменьшена. Веским доказательством чему является например ковидобесие. Где огромное число прав и свобод начиная со свободы перемещения и слова, права на труд или прав пользования собственностью (в т.ч. общественной) были брутально похерены даже не Законом Украины (что еще как-то имеет порядок обжалования, например через КС) а вообще непонятно чем, какими то "инструкциями" или "положениями" которые вообще неизвестно кто написал и по какому праву. Во всяком случае - их точно писали люди которых никто вообще не избирал никуда (и даже имена их точно неизвестны). И потому их просто невозможно считать никакой "законодательной властью". И это проблема...
Сложилась ситуация когда никто вообще в стране, ни Министр Юстиции, ни Голова Верховного Суду, ни даже хитроумный господин Портнов не знает (и не может даже) знать так сколько (и каких собственно) нормативных актов существует вообще и сколько из них действуют (и как). Конкретного и точного ответа на сей вопрос не существует и существовать не может. Но в то же время эти "акты Шредингера" имеют ведь "общеобязывающую силу", и кстати их незнание (а знание недостижимо там) не освобождает от ответственности, как и указано в законодательстве. И что в сухом остатке мы имеем? А мы в сухом остатке имеем попросту презумпцию ответственности, то есть "виноват ты будешь по любому", а там уже потом "как получится".
А "как получится" это во первых гарантия того что те законы и "акты нормативные" не будут соблюдаться, ибо соблюдать их невозможно. А во-вторых что та "ответственность" в каждом конкретном случае будет зависеть от решения каких-то лиц и органов которые "сочтут" или "не сочтут" ту или иную норму действующей или нет, существующей или не существующей, нарушенной или соблюденной, ну и наконец "вартои реагування" чи "не вартои реагування". То есть презумпцию дискреции и собственно примат ее. Такая вот картина получается.
И я прекрасно понимаю что для юристов например или чиновников такая ситуация весьма даже полезна и приятна, ибо декларирует их власть (ничем не ограниченную в сущности) но главное - снимает с них абсолютно всякую ответственность. Ибо на любой холерный случай всегда можно найти "норму" подходящую. А даже если не получится найти - то ее всегда можно создать, причем далеко не одним способом.
Да, жизнь многообразна и ее просто невозможно описать всю и полностью в каких то там нормах и законах. Так что бы "чисто по букве" все было. И именно по этому наряду с буквой там (в праве) прямо предписывается руководствоваться "духом" тоже. И просто здравым смыслом и даже "внутренним убеждением". Если не верите - законы почитайте, там так и написано аж до сих пор местами. И это очень важный принцип права как конструкции, по сути основополагающий. И без него работать это не может и не будет. Но этот принцип (прежде всего этот) и порождает ту самую ответственность, и в том числе - ответственность за результат. А вот его отсутствие - порождает безответственность. Что собственно и стало путем магистральным нашего государственного и правового строительства. Ибо безответственность (вместе с властью и доступом к большим деньгам) это соблазн перед которым невозможно устоять.
И тут есть два аспекта важных этой проблемы. Аспект про тяжкие последствия такого положения вещей что безусловно важен. Но есть еще аспект и про причины, а он я думаю еще важнее и намного интереснее. Особенно он интересен что на него внимания почти никто и никогда не обращает, и думаю что именно там кроется ключ к этой проблеме, та самая игла кощеева. Именно там та мутная водица где самые рыбные места.
Итак, основной причиной (и проблемой) той самой "гиперрегламентации" является крайне низкий уровень доверия что к "власти в целом" что к отдельным "должностным лицам" в частности. Что есть еще во многом историческим наследием совка. И мы не можем просто так вот взять и доверить решение какого то вопроса конкретному чиновнику (ну или органу) полагаясь при этом на его здравый смысл и совесть. Ибо подразумеваем априори что он будет сразу злоупотреблять, и действовать в своих каких то интересах в ущерб нашим. Это презумпция, что глубоко укоренилась и в общественном сознании и во всей "государственной машине". И да, такое положение вещей имеет под собою основания вполне рациональные включая опыт исторический.
Проблема в том что окружив то "лицо должностное" или целый даже орган частоколом каких-то норм и правил, формальных процедур и прочего - мы эту проблему не решаем, мы ее скорей усугубляем. Ибо достаточно ловкий чиновник (а они там все ловкие, там про ловкость естественный отбор жестокий) спрячется за этот частокол "норм и правил" так что ты его хрен угрызешь. И обеспечит себе безответственность полную. В лучшем случае эти формализму сделают его уязвимым перед "начальством" которое там может "проверять" и имеет власть оценивать "выполнение норм", имеет эту самую дискрецию. Ну то-есть это даст начальству власть над подчиненными. И в том числе - власть принуждать их действовать вопреки своей совести, долгу и самому здравому смыслу, но зато "в интересах начальства". Что порождает там уже поруку круговую, коррупцию разнообразную и прочие такие негаразды. Что лишь усугубляет проблему, и усугубляет сильно.
Ок, смотрите, например в США полицейский может сам, на собственный глаз и произвол квалифицировать "неосторожное вождение" к примеру, или степень алкогольного опьянения что может быть (или не быть) препятствием к управлению автомобилем. И соответственно налагать взыскания. Но получив права такие он вынужден чем руководствоваться в своих решениях? Правильно, логикой, совестью и здравым смыслом. Больше нечем ему там руководствоваться. И злоупотребления любые там будут его ответственностью безусловной. Большая власть - большая ответственность....
У нас все с точностью до наоборот, у нас ГАИшнику какому-то никто бы даже не подумал вручить подобных полномочий. Ибо понятно что он сразу бы начал брать взятки за эти "решения". И значит нужно его образмерить какими-то там радарами, драггерами и сложными процедурами их применения что якобы позволят избежать злоупотреблений. На деле получилась полная фигня. Ибо любой ушлый пасан с корочкой, или знакомым высокопоставленным, или просто с хорошо подвешенным языком может изничтожить (буквально) того самого мента той самой процедурой. Будучи даже 3 раза виноватым. Но это ничуть не мешало (не мешает, и не помешает никогда) тем же ментам бомбить лоха со страшной силой. Регламентация глубокая тут не работает, да еще и сильно снижает эффективность механизма.
И как там это не работает, так и во всех остальных местах тоже. Наоборот, груда регламентации и формализмов (противоречащих друг другу зачастую) есть прекрасным способом ухода от любой ответственности, как за бездействие так и за прямые злоупотребления. Везде. Ибо забыт основной принцип. Если вы подразумеваете что мент может например "накрутить радар" или так или иначе подделать тест на алкоголь (а вы это подразумеваете) то его просто не должно быть на улице, он не должен быть ментом вообще. А если у вас нету людей которым вы можете доверять в этом вопросе, то нефиг этим вопросом вообще заниматься и что-то "контролировать". Фантазии о том что можно выстроить "систему" которая так или иначе компенсирует ненадежность своих отдельных элементов - это ненаучная фантастика, по крайней мере в этой сфере. В лучшем случае у вас получится построить там систему круговой поруки и вертикально-ориентированную коррупцию. Что и доказано многолетней практикой.
Смотрите, мы очень заботились всегда про "облик наших городов", и начинали вообще с борьбы с вывесками "что висят не по уставу", с их поголовного учета и паспортизации. И там "архитектурные комиссии", там землеотвод, генплан, зонирование, все что угодно. Строительство было самой пожалуй зарегулированной отраслью и сферой, еще со времен СССР, всегда. И во что превратились наши города вы посмотрите? Кто и как утыкал их этими многоэтажными чудовищами? Кто ухайдокал всю инфраструктуру нафиг от транспорта до канализации? Вам мало было там бумажек? Мало процедур? Да за каждым из тех градостроительных кошмаров ведь чемоданы "документов", погоджень всяких, "дозволив", "условий", "экспертиз", "сертификаций" и прочего. На них стоят подписи сотен (и даже тысяч) людей, и что? Что в результате? Кошмар в результате.
Мы стартовали из "тяжелого наследия совка", исходя из того что бюрократия у нас "еще советская", хреновая. Что чиновники получают мало (и платить им много - нечем), что народ - "дикий", с "неправильным правосознанием" еще и неспособный абсолютно выживать "в условиях дикого рынка" без помощи дыржавы. Все это так и было (хотя не совсем так) но это было 30 лет назад. Поколение назад. Давно уже нету тех "чиновников советских", давно уже чиновники не питаются мивиной и картошкой с огородов своих и не испытывают дефицита канцтоваров и даже компьютеров, давно уже нету тех "советских заводов" и прочего. Всего этого давно уже нету. А парадигма - осталась. И я бы даже сказал что она усугубилась. И мы уже опять строим социализм кстати, причем с не очень человеческим лицом.
И следует заметить что по итогам 30 лет "розбудовы правовой державы" правом тут даже и не пахнет, а вместо того расцвела (уже по новому, по второму кругу) бюрократия дремучая, "номенклатура" уже новая и прочие родимые пятна совка включая блат, кумовство и системную коррупцию. Где снова "без бумажки ты какашка", даже если ту бумажку и запихать в смартфоны. Смартфоны не помогут тут, а лишь усугубят.
Итак, возвращаясь к "идеологии права", право как таковое было придумано очень давно. И было оно придумано для того что бы субъекты отношений им руководствовались МЕЖДУ СОБОЙ. Ну то есть водитель и водитель понимал кто сейчас поедет а кто будет пропускать. Что бы продавец и покупатель понимали кто кому будет платить (и за что). Работник и работодатель понимали кто из них чего друг другу должен, и т.д. Для этого и был придуман механизм права, для обеспечения тех самых процессов которые и происходят там "между субъектами". Дорожного движения, торговли или производства, семейных отношений и т.д. Но для того что бы тем правом руководствоваться субъекты его должны знать и понимать. То есть оно должно быть простым и доступным.
Право - это не инструмент для бюрократа чтобы "изменять мир к лучшему" или например доить лохов, право - это инструмент граждан и прочих "участников отношений". Право придумали не для бюрократов, а с точностью до наоборот, бюрократов придумали для права. Как сугубо вспомогательный, обслуживающий механизм. Вот в этом собственно и заключается там вся "идеология" и прочая там "философия" права. А вовсе не в том что себе придумали "потестарные легисты". И у нас в этом отношении - что то пошло очень сильно не так.
Прошу вас обратить внимание что у нас (до недавнего времени) не было к примеру "министерства интернета и IT". У нас никогда не было "министерства пластиковых окон и кондиционеров", у нас никогда не было "министерства ларьков и вещевых рынков" или "министерства шаурмы и кофе", "министерства пива" и т.д. Зато было министерство машиностроения к примеру и ВПК (а вот патронного завода - так и нету до сих пор). И попрошу заметить, те сферы экономики и жизни общества что как то обошлись без благотворной рагуляции и прочего "унормування суспильных стосункив" - они не просто "выжили", они порой просто "возникли" даже вообще на ровном месте, и даже чувствуют себя неплохо относительно. Особенно неплохо на фоне тех сфер что подверглись тщательной опеке и заботе государства. Может пора выводы делать?
Любая деятельность плодотворная что в сфере экономики что прочих "суспильных явыщ" базируется на доверии и здравом смысле. И больше ни на чем другом базироваться она не может и не будет. Ибо не может. И никакими формализмами и процедурами, никаким "мудрым руководством" этого не выйдет заменить. Зато вполне возможно уничтожить. И без презумпции разумности (и даже добросовестности) "участников отношений" невозможно никакое правовое регулирование. О чем даже в законах наших остались некие рудиментарные упоминания. Ну в тех (особенно) которые восходят так или иначе к "образцам классическим", как например в цивильном кодексе. И изуродовано до неузнаваемости оно уже скорее "подзаконкой". А почему оно там сохранилось? Да потому что оно таким было изначально, еще со времен Наполеона и Диолектана.
Ибо то право (даже "позитивное") писалось изначально для обеспечения "сфер деятельности", для упрощенья жизни "участников отношений" а вовсе не для удобства бюрократов или повышенья собираемости штрафов. А бюрократия, те "слуги государевы" были лишь механизмом вспомогательным всегда, то не для них писалось. И их "удобство" никого особенно не волновало никогда, и не стояло никогда в приоритете. Именно так возникло "право", так возникли "правовые государства" и именно так они стали примером привлекательным для подражания. А вовсе не в исполнении например легистов в Китае, которые закончились реально катастрофой. Во вам и вся философия с идеологией.